A veces, la costumbre social va muy por delante de la legislación. Tanto, que en ocasiones acaba normalizándose conductas que incluso son contrarias a la normativa.
¿Sabe la sociedad que hay legislación concreta sobre menores y RRSS en España? ¿Conocemos los ciudadanos su contenido? ¿O nos limitamos a repetir lo considerado como correcto por nuestros allegados?
Normativa sobre privacidad:
En mayo de 2018 entró en vigor el REGLAMENTO (UE) 2016/679 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales. Más conocido como Reglamento General de Protección de Datos (RGPD en adelante), su intención era estandarizar en la UE la normativa aplicable a las obligaciones y derechos sobre la privacidad de sus ciudadanos.
El artículo 8.1 de dicho reglamento (de aplicación obligatoria en nuestro país), establece que los menores, a partir de cierta edad en concreto, serán los gestores del tratamiento de sus datos personales (poniendo como ejemplo, por si alguien se lo preguntaba, específicamente a las Redes Sociales).
A partir de ese momento, los padres y/o tutores legales del menor dejan de ser los gestores de dicho derecho, por lo que, a los chavales, se les concede total autonomía al respecto.
Traducción: A partir de esa edad, si el menor quiere publicar y los padres no, se publica.
Sin embargo, el propio artículo 8.1 del RGPD establecía que dicha edad podía rebajarse individualmente (mediante Ley que lo modificase) en cualquiera de los estados miembro (siempre que no quedase por debajo de los 13 años).
¿Y qué hizo España?
Pues actualizó su antigua LOPD y redactó la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales. En adelante, me referiré a ella como LOPDGDD.
En su artículo 7.1 establece como edad de autonomía en la privacidad los 14 años (y si esto les sorprende, sepan que, en el borrador original, pretendían marcarla a los 13 años).
Es decir, que a los 14 años, un niño español es el gestor único de su privacidad (o de la falta de ella). Y los padres prácticamente no tienen potestad para discutirles legalmente.
Ellos deciden.
Aquí existe una salvedad interesante: Aunque el menor tiene la última palabra, los tutores de alguien que no ha alcanzado la mayoría de edad siguen teniendo la potestad de revocar unilateralmente el consentimiento que su tutorizado ha concedido, solo que no pudiendo pedir responsabilidades de manera retroactiva.
Pongamos por ejemplo un profesor que realiza una actividad con sus alumnos de 15 años y realiza fotografías durante la misma para subirlas a la cuenta institucional del colegio(recordemos, nunca su cuenta privada). Sus padres, no dan consentimiento para la difusión de la imagen, pero el menor quiere que se suban las fotos y proporciona el escrito firmado por él. Al ser mayor de edad, él decide.
No obstante, los padres pueden retirar dicho consentimiento, provocando que las imágenes no se puedan publicar (o incluso se tengan que retirar). Eso sí, no podrán exigir responsabilidades al profesor o al colegio, puesto que contaban con el permiso del titular del derecho.
Traducción: A partir de los 14 años, si un menor en España quiere publicar y los padres no, se publica. Aún así, los padres de un menor de 18 años podrán revocar el consentimiento de su hijo (sin carácter restroactivo).
Por debajo de los 14 años, los padres o tutores legales tienen la total y absoluta gestión en sus manos, sin mediar la opinión de los menores. Importante comentar que todo esto también se aplica a las «personas con discapacidad necesitadas de especial protección».
De esa forma, son los tutores quienes deben dar su consentimiento, al considerarse inválido el de los pequeños (por falta de capacidad de discernimiento).
Traducción: Si los padres quieren que se publique y los menores de 14 años no, se publica con contadísimas excepciones (si entra en conflicto otros derechos, como el derecho al honor del menor). Si los padres no quieren que se publique y los menores de 14 años sí, no se publica.
Un dato curioso: En la legislación existen categorías de protección para los datos. La más alta de todas, los datos especialmente protegidos, tienen un mayor blindaje normativo y una exigencia de garantías de protección mucho mayores. Pues bien… Incomprensiblemente, los datos personales de los menores no están categorizados como tal en el RGPD.
Información especial para padres divorciados:
Nos guste más o menos, la ley es clara al respecto: El consentimiento para tratar los datos de un menor de 14 años debe ser aceptado con anterioridad por los progenitores que ostenten la patria potestad.
Como pueden leer, no hace referencia a la custodia del menor, si no a su patria potestad, que es algo que se retira en contadas ocasiones (y solo por motivos graves).
«La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad»
Art. 156 del Código Civil
Esto quiere decir que, aunque uno de los padres pierda la custodia de su hijo, no por fuerza pierde su patria potestad, y como tal, si el otro progenitor quiere publicar fotos de su hijo o permitirle crearse cuentas en RRSS, debe contar con su consentimiento previo. El consentimiento único y no consensuado de uno de los progenitores (incluso poseyendo la custodia total) no es suficiente.
De la misma manera, si uno de los progenitores quisiera exponer la imagen de un menor de 14 años en las redes (esto incluye acciones aparentemente tan nimias como colocar su foto en su perfil de WhatsApp), deberá contar con un consentimiento previo por parte del otro tutor legal.
En la Sentencia 1123/2015 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que se pronunciaba sobre la foto publicada en Facebook de un menor de 14 años por parte de uno de los progenitores sin el consentimiento del otro, podemos leer: «por lo que se refiere a la problemática de la publicación por el padre de fotografías del menor en la red social Facebook, interesa destacar […] que la representación fotográfica del menor constituye un dato de carácter personal […]. De modo que la disposición de la imagen (a través de fotos) de una persona requiere de su autorización […]. La representación legal de los hijos menores de edad la ostentan ambos progenitores, en cuanto titulares de la patria potestad. […] Con lo cual, de pretender [nombre del padre] la publicación de fotos de su hijo menor en las redes sociales habrá de recabar previamente el consentimiento de la progenitora recurrente y, de oponerse ésta, podrá acudir a la vía judicial en orden a su autorización».
Legislación aplicable a las RRSS:
En España, un menor de 14 años no puede tener abierta una cuenta en RRSS bajo su cuenta y riesgo.
Dicha restricción no se centra tanto en el uso que el menor haría del recurso, si no en la importante cesión de datos hacia la compañía que sostiene la RRSS que se provocaría como consecuencia.
Sí que pueden utilizar, bajo la responsabilidad y el consentimiento de sus tutores legales, cuentas de las que sean responsables y gestores legales estos últimos.
Consejo de los expertos:
La mayoría de los profesionales (tecnológos, psicólogos, juristas, profesores, etc.) coincidimos en lo terriblemente perjudicial que es para un menor tener una cuenta propia en una RRSS antes de los 14 años.
A pesar de ello, la costumbre social se impone, arrojando unos datos demoledores: Sobre el 70% de los niños y adolescentes de 10 o más años de nuestro país, disponen de un móvil con acceso a Internet.
P. Duchement 